ещё
свернуть
Все статьи номера
№12, 2016
Тема номера

Применение законодательства о государственных закупках на веб-портале 2-я часть

Заключение дополнительного соглашения

Еще один пример несоответствия функций Портала и законодательства о государственных закупках касается НДС.

С начала года многие заказчики допускали ошибки при составлении проекта договора, не учитывая признак «Плательщик / Неплательщик НДС». В результате заключались договора, в которых либо не учитывалась сумма НДС для «плательщиков» этого налога, либо для «неплательщиков», наоборот, незаконно добавлялся НДС.


С недавних пор на портале ввели дополнительную функцию (не предусмотренную Законом «О государственных закупках») – заключение дополнительного соглашения по основанию «Изменение суммы договора, связанной с постановкой на учет/снятием с учета по НДС поставщика».

Для чего используется эта функция?

Для того, чтобы исправить ту ошибку, о которой сказано выше. То есть, поставщик имеет все законные основания на двенадцати процентную надбавку, а договор был заключен без указания этого признака. В данном случае, эта функция обоснована.

Для того, чтобы уменьшить сумму договора, если поставщик не является плательщиком НДС или снят с учета по НДС. И это также обосновано, потому что излишне уплаченные суммы заказчиком – это серьезное финансовое нарушение.

Для того, чтобы увеличить сумму договора в связи с тем, что поставщик в период исполнения договора взят на учет по НДС.

Об этой функции портала и пойдет речь в этом разделе.

Должен ли заказчик доплачивать сумму НДС поставщику? На этот вопрос любой экономист или бухгалтер ответит утвердительно: конечно, должен! Однако не все так просто.

Если в момент заключения договора поставщик являлся плательщиком НДС, то заказчик обязан доплачивать 12% от суммы договора, и это не обсуждается.

Речь идет о тех договорах, которые заключались с поставщиком – неплательщиком НДС. Например, договор был заключен в апреле 2016 года на оказание услуг. Срок исполнения договора – до декабря 2016 года. С 1 сентября 2016 года поставщик поставлен на учет по НДС. С этого момента этот поставщик требует от заказчика заключить дополнительное соглашение и увеличить неисполненную сумму договора на сумму НДС.

Пользуясь новой функцией портала, а также шаблоном дополнительного соглашения, который не утвержден Правилами осуществления государственных закупок, заказчики заключают дополнительные соглашения на увеличение суммы договора, в связи с постановкой на учет по НДС. В инструкции портала сказано следующее: «Частичное обложение НДС. Данным функционалом необходимо воспользоваться, если НДС облагается не вся сумма по предмету договора, а некоторая часть. В этом случае происходит пересчет сумм договора.»

Такое дополнительное соглашение незаконно по следующим основаниям:

Прямой ссылки ни в законе «О государственных закупках», ни в Налоговом кодексе о том, что при становлении поставщика плательщиком НДС заказчик должен вносить изменения в действующий договор в части увеличения суммы договора – нет.


Согласно пункту 21 статьи 43 закона «О государственных закупках», Договор о государственных закупках должен содержать условия уплаты налога на добавленную стоимость и акцизов в соответствии с требованиями налогового законодательства Республики Казахстан. В момент заключения договора поставщик не был плательщиком НДС, поэтому в договоре сумма НДС не заложена.

Пунктом 2 статьи 45 закона «О государственных закупках» предусмотрены случаи увеличения суммы договора только в связи с увеличением потребности в объеме приобретаемых товаров, работ или услуг при условии неизменности цены за единицу.

Согласно пункту 3 статьи 45 закона «О государственных закупках», «Не допускается внесение в заключенный договор о государственных закупках изменений по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи».

При таких обстоятельствах, заказчик не имеет права заключать дополнительное соглашение на частичную сумму НДС.

Безусловно, необходимо учитывать и законные интересы поставщика. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 268 Налогового Кодекса РК, оборот по реализации товаров и услуг подлежит обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 12 процентов. То есть, если поставщик становится плательщиком НДС, то он обязан оплачивать этот налог. Неуплата этого налога влечет серьезные негативные последствия для поставщика.

Из-за того, что в Законе РК «О Государственных закупках» не предусмотрены случаи увеличения суммы договора за счет НДС в период действия договора; согласно Гражданского и Предпринимательского кодексов предприниматели осуществляют свою деятельность за собственный риск, а Порталом предусмотрено изменение действующего договора на сумму частичного НДС, возникло противоречие. Очевидно, что функция заключения дополнительного соглашения на часть НДС на Портале возникла в результате применения разработчиками «обычая делового оборота», то есть по принципу «все так делают». Однако система государственных закупок существует в строго регламентированном правовом поле, и каждое возможное действие на Портале должно быть законодательно обоснованным. И если для гражданско-правовых сделок вне сферы государственных закупок заключение таких дополнительных соглашений допустимо, то для сферы государственных закупок – нет.


Если заказчик доплатит НДС, то интересы поставщика будут защищены, но в отношении заказчика может последовать наказание от органов финансового контроля и прокуратуры за неправомерное увеличение суммы договора и нарушение законодательства о государственных закупках. Если не заключить дополнительное соглашение, то пострадает поставщик от налоговых органов, либо он должен будет восстанавливать НДС по этому договору из собственных средств.

Какой выход:

Чтобы узаконить заключение дополнительных соглашений на сумму НДС, появившуюся в период действия договора, необходимо внести изменения в пункт 2 статьи 45 Закона «О государственных закупках». Важно понимать, что любое письмо – разъяснение от любого официального органа – не является частью нормативной правовой базы Республики Казахстан. Если выводы, сделанные в таком письме, противоречат действующему законодательству, то такое письмо является незаконным.

Если изменение в Закон не будет внесено, то поставщик должен будет нести риск убытков при возникновении таких ситуаций. В этом случае функционал на Портале, в части заключения дополнительных соглашений на частичный НДС, должен быть переработан.

Расторжение договоров посредством Веб-Портала

С 1 января 2016 года Законом предусмотрено одностороннее расторжение договора о государственных закупках. Согласно подпунту1) пункта4 статьи12 договора в одностороннем порядке расторгаются заказчиками в тех случаях, когда установлено, что «поставщик не соответствует квалификационным требованиям и требованиям конкурсной документации (аукционной документации) или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем конкурса (аукциона), по результатам которой заключен такой договор».

В остальных случаях договор о государственных закупках в одностороннем порядке расторгать не допускается.

В соответствии с нормами Гражданского кодекса, договора расторгаются только по соглашению сторон или по решению суда. Однако, если посмотреть функционал расторжения договора на Портале и внимательно изучить инструкцию заказчика, то видно, что заказчики имеют возможность расторгнуть договор по любой причине. Так, в Инструкции записано:

2.20.1. Одностороннее расторжение договора

Для расторжения действующего договора в одностороннем порядке Заказчику необходимо выполнить досрочное прекращение договора. Для этого необходимо выбрать Договор, по которому планируется прекращение, при этом статус договора должен быть «Действует», далее перейти во вкладку «Отмена заключения/прекращение договора», из выпадающего меню требуется выбрать причину досрочного прекращения договора, в текстовом поле требуется указать Ваши комментарии к причине расторжения, и нажать на кнопку «Отменить/ Прекратить договор». После выполнения процедуры отмены заключения или досрочного прекращения статус договора изменится на «Прекращен».


Таким образом, заказчику достаточно письменно обосновать свое решение, и договор расторгается в одностороннем порядке. Вместе с тем, очевидно, что при ненадлежащем исполнении (либо при неисполнении) договорных обязательств, заказчик обязан инициировать расторжение договора по обоюдному соглашению сторон или в судебном порядке.

Среди других оснований расторжения договора есть такие основания, как ликвидация юридического лица, смерть гражданина, приостановление деятельности юридического лица, не внесение поставщиком обеспечения договора, установление уполномоченным органом факта заключения договора о государственных закупках с нарушением законодательства Республики Казахстан о государственных закупках и другие. При этом в соответствии с пунктом 19 статьи 43 Закона «О государственных закупках», Договор о государственных закупках должен содержать условие о его расторжении на любом этапе, в случае выявления одного из следующих фактов:

1) нарушения ограничений, предусмотренных статьей 6 настоящего Закона;

2) оказания организатором государственных закупок содействия потенциальному поставщику, не предусмотренного настоящим Законом;

3) установления уполномоченным органом факта заключения договора о государственных закупках с нарушением законодательства Республики Казахстан о государственных закупках, за исключением договоров о государственных закупках, по которым обязательства исполнены надлежащим образом;

4) уклонения от заключения договора о государственных закупках путем невнесения обеспечения исполнения договора о государственных закупках и (или) суммы в соответствии со статьей 26 настоящего Закона.

То есть, пунктом 19 статьи 43 охвачены практически все случаи расторжения договора. Однако, фраза «Договор о государственных закупках должен содержать условие о его расторжении на любом этапе в случае выявления одного из следующих фактов:." не означает автоматическое его расторжение в одностороннем порядке. В данном случае это не право заказчика, а обязанность его – инициировать расторжение договора в порядке, предусмотренном законодательством, а именно: заключить дополнительное соглашение с поставщиком о расторжении договора или направить иск в суд, проведя претензионную процедуру.

Какой выход:

Необходимо на Портале предусмотреть не просто текстовое поле, в котором указать комментарии о причине расторжения, но и обязательное прикрепление электронной копии подтверждающего документа во всех случаях.

Заключение.

Подводя итог всему сказанному, можно сделать вывод, что устанавливая отдельные функции портала без должной юридической экспертизы, по факту происходит искажение отдельных норм Закона РК «О государственных закупках» и Правил осуществления государственных закупок, что само по себе недопустимо.

Очевидно, что такие недоработки закономерны и обоснованы в период «обкатки» программы Портала, однако очень важно, устранять их оперативно. Не все участники государственных закупок критично относятся к таким ошибкам и недоработкам, но принимают их как правильное и должное поведение официального органа в сфере государственных закупок. Те же участники, которые обращают внимание на некоторые «нестыковки» и противоречия, не находят понимания со стороны технической поддержки Портала.

Для решения этих проблем очень важно сделать доступной обратную связь пользователей с разработчиками Портала. Существующая связь с технической поддержкой Портала не выполняет эту функцию, потому что на возникшие юридические коллизии операторы этой службы не отвечают, ссылаясь на отсутствие у них таких полномочий.

Самое время вспомнить о некоторых принципах, задекларированных законом «О государственных закупках»:

  • предоставление потенциальным поставщикам равных возможностей для участия в процедуре проведения государственных закупок;
  • добросовестная конкуренция среди потенциальных поставщиков;
  • открытость и прозрачность процесса государственных закупок;
  • ответственность участников государственных закупок;
  • недопущение коррупционных проявлений;

А также один из принципов Закона РК «О государственной службе» – это правовая защищенность государственных служащих.

Уверена, что совместными усилиями разработчиков и пользователей, функционалы государственных закупок на Портале будут соответствовать установленным принципам.

М. П. Бурковская